「건축법」에서 대지란 토지 중에서 건축물을 건축할 수 있는 토지를 의미합니다. 즉, 모든 토지에 건축물을 건축할 수 있는 것이 아닙니다. 「건축법」은 그 목적에도 밝히고 있듯이 건축물을 건축할 수 있는 땅(대지)의 요건을 규정하고 있으며(※대지 참고) 그 요건에 부합하지 않으면 건축행위를 할 수 없습니다. 이를 대지의 접도요건이라고 부르며 「건축법」 제44조 ‘대지와 도로의 관계’에서 규정하고 있습니다.

01. 대지의 접도요건

건축물을 건축할 수 있는 땅이란 첫 번째는 ‘공간정보관리법’ 상 토지의 ‘지목(地目)’이 ‘대(垈)’이어야 하고, 두 번째는 「건축법」에서 규정하고 있는 접도요건(대지와 도로의 관계, 「건축법」 제44조)을 충족해야 한다는 것입니다. 토지의 지목이 ‘대’가 아닌 땅에 건축물을 건축하는 경우는 우선 관계법 상의 토지전용허가가 선행되어야 하지만 이 절차는 건축허가 과정에서 ‘의제’됩니다. 다시 말해 ‘건축허가’를 받으면 동시에 토지의 지목을 바꾸어도 좋다는 ‘전용허가’를 받은 것으로 간주하기 때문에 별도로 관계법의 허가를 받지 않아도 된다는 의미입니다.

「건축법」에서 대지와 토지가 구분되는 접도요건은 대지 안에 있는 건축물에 사람이 출입하는데 지장이 없어야 한다는 것에서 출발한 개념입니다. 건축물의 대지 규정은 첫째, 최소한의 2가지 기본 요건과 둘째, 접도하지 않는 건축물의 대지 예외적 인정, 셋째, 건축 규모에 따른 접도요건의 강화 세 가지로 구분되어 있습니다(「건축법」 제44조).

건축물의 대지 기본 조건

건축물의 대지는 2m 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다.

<「건축법」 제44조 제1항>

최소한의 2가지 기본 요건을 정리하면 다음과 같습니다.

① 대지는 2m이상이 도로에 접하여야 합니다.
② 도로는 사람과 차량이 통행할 수 있어야 합니다.

땅이 도로에 접하여 있지 않거나 도로에 접한 부분이 2m 미만인 경우, 혹은 자동차 전용도로처럼 사람이 통행할 수 없는 도로에 접한 땅에는 건축물을 건축할 수가 없습니다. 그 땅은 ‘맹지’로서 매매의 단위로 ‘토지’일 수는 있지만 건축물을 건축할 수는 없습니다.

1. 건축물을 건축할 수 있는 대지의 접도요건 Ⓒ이재인

2. 농지주택 전경 <출처: (CC BY-SA) Anthony Cope@Wikimedia Commons>

예를 들어 논이나 밭(지목:답, 전)의 일부에 주택을 지으려는 경우, 주택을 지을 수 있는 땅이 도로에 접한부분이 있어야 건축이 가능합니다. 밭에 ‘농도(農道)’가 있다고 하더라도 이는 「건축법」 상 도로가 아니라서 밭 한가운데까지 도로를 만들지 않는 이상 집을 지을 수 없습니다.

형태가 다양한 대지요건

우리나라의 경우 대지는 2m의 접도요건만 충족하면 건축물을 건축할 수 있습니다. 다만 대지의 형상이 다양한 경우 대지 내에서의 너비가 부족할 경우에는 소화활동에 장애를 초래 할 수 있기 때문에 대지의 접도 요건뿐만 아니라 대지 내에서의 최소 폭 크기 규정이 필요합니다.

대지 최소폭 규정의 예 Ⓒ이재인

접도하지 않는 건축물의 대지 예외적 인정 조건

그런데 대지가 도로에 접하지 않은 경우라도 건축물을 건축할 수 있는 경우가 있습니다. 이는 허가권자의 재량으로 건축물의 출입에 지장이 없다고 판단될 경우에 허가를 해 주는데, 건축물 주변에 광장, 공원, 유원지와 같이 건축이 금지된 땅으로서 일반 사람들(公衆)이 통행에 지장이 없다면 건축이 가능합니다.

① 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우

② 건축물의 주변에 공지(광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것)가 있는 경우

③ 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우

<「건축법」 제44조 제1항 및 동법 시행령 제28조 제1항>

예를 들면 교통광장은 도시 기반시설인 광장으로 도로가 아니지만 사람들의 출입에 지장이 없는 도로의 기능을 가지고 있다고 판단하여 땅이 교통광장에 접하여 있는 경우는 건축을 허가합니다.

충주역 교통광장 조감도 <출처: 충주시청 홈페이지 중 충주역 광장 확 바뀐다>

이러한 접도요건의 예외적 인정에 관한 재량행위가 법규재량(기속재량)인지 공익재량인지에 관해서는 논란의 여지가 있습니다. 법규재량은 ‘토지와 대지를 구분하는 목적은 무엇인가?’ 혹은 ‘건축물을 건축할 수 있는 땅에 대한 최소한의 기본 조건은 무엇인가?’와 같은 법 규정의 취지 등에 구속되는 것인 반면 공익재량은 법 규정 자체의 취지보다는 적합성이나 공익성을 기준으로 선택의 자유를 인정하는 것입니다.

건축 규모에 따른 접도요건의 강화

「건축법」에서는 건축물의 규모가 큰 경우에는 그에 따른 사람들의 출입량이 많다고 판단하여 도로 폭과 접도 너비를 확장하여 규정하고 있습니다.

연면적의 합계가 2천㎡(공장인 경우에는 3천㎡) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6m 이상의 도로에 4m 이상 접하여야 한다.

<「건축법」 제44조 제2항 및 동법 시행령 제28조 제2항>

대지접도(연면적 2천㎡ 이상) Ⓒ이재인

02. 막다른 도로

「건축법」에서 접도요건을 규정하고 있는 것은 대지에 사람들의 출입을 지장이 없도록 하기 위해서입니다. 따라서 법에서는 사람들의 원활한 출입이 가능한 도로의 범위, 기능, 폭 등의 일반적인 도로요건과 지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우 혹은 막다른 도로의 구조와 너비 관한 예외적 규정으로 구분하고 있습니다. 

일반적인 도로의 요건

‘도로’란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말합니다.

① 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로

② 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(“시·도지사”) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다)이 위치를 지정하여 공고한 도로

<「건축법」 제2조 제1항 제11호>

1) 도로는 기존 도로뿐 아니라 설치 예정인 도로도 포함한다.
2) 도로는 차량의 통행뿐 아니라 사람들의 보행이 가능해야 한다.
3) 도로 폭은 4m이상이어야 한다.

1. 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 지형적 조건으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 그 위치를 지정·공고하는 구간의 너비 3m 이상(길이가 10m 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2m 이상)인 도로

2. 막다른 도로

<「건축법 시행령」 제3조의3>

※ 2. 막다른 도로 규정은 1.의 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정·공고하는 지역의 막다른 도로가 아닌 경우에만 적용됩니다

지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비

대지와 도로의 관계를 결론적으로 정리하자면 다음과 같다.

4) 대지는 4m도로에 2m이상 접해야 한다.
5) 연면적이 2,000㎡ 이상인 건축물(창고는 3,000㎡이상)의 대지는 6m 이상 도로에 4m 이상 접해야 한다.
6) 막다른 도로에만 접한 대지의 경우 도로 너비는 막다른 도로의 길이에 따라 2m~6m 이상이어야 한다.

1. 대지접도(일반) Ⓒ이재인

2. 막다른 도로와 통과도로 Ⓒ이재인

도로지정과 손실보상

도로는 공공이 사용하는 도시계획시설로서 일반적으로는 「도로법」, 「사도법」으로 설치되지만 그 외에도 다양한 법률에 의해 도로가 설치되며, 개인의 토지를 이용하여 도로를 설치할 경우 토지보상법상(「공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률」)의 수용과 보상원칙에 의해 그에 상응하는 보상을 하도록 당해 법률에 규정하고 있다.

대지요건으로서 관계하는 도로의 범위 Ⓒ이재인

반면 「건축법」으로 설치되는 도로의 경우, 건축물을 건축하기 위해서는 일정 도로를 확보하라고 규정하고 있을 뿐 그에 따른 보상을 규정하고 있지 않다. 때문에 여러 가지 갈등상황이 유발되기도 하고 건축이 어려운 상황이 발생하기도 하며, 건축 후 도로 지정부분의 지적관계가 불일치되는 상황이 되기도 한다. 때문에 「건축법」에서 도로 요건이 실효성 있는 규정이 되기 위해서는 개인 토지를 도로로 지정하는 경우 헌법에서 규정하고 있는 정당한 손실보상규정을 시급하게 마련하여 사회적, 법률적 마찰을 없애도록 해야 한다.

③ 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

<헌법 제23조 제3항>

03. 사실상의 통로

사실상의 도로(「민법」 통로) Ⓒ이재인

사람이 통행할 수 있는 길이 모두 「건축법」 상 도로는 아니며 인접대지의 땅일 수도 있습니다. 이렇게 도로는 아니지만 주민이 오랫동안 통행로로 이용하였고 그 통로가 없으면 대지에 접근할 수 없는 경우가 있습니다. 「건축법」에서는 이를 ‘사실상의 통로’라고 하여 통로 소유자들(이해관계인)의 동의를 받지 않고도 도로로 지정해서 건축물을 건축할 수 있도록 허가를 해주게 됩니다(「건축법」 제45조 제1항).

사례를 하나 소개해보겠습니다. 모씨는 별장을 지으려고 한강이 보이는 곳에 땅 A를 샀습니다. 얼마 후 그 땅에 다시 가보니 옆집 대지 B의 소유자가 도로를 막았다는 것을 알게 되었죠. 정황을 판단해 보니 주민들이 오랫동안 도로라고 알고 있었던 길은 사실 B 소유자의 대지였던 겁니다.

사례: 토지 이용현황(왼쪽)과 사실상 도로는 B의 대지인 지적현황(오른쪽)

이 경우에는 도로가 B 소유자의 대지라고 하더라도 「민법」에서는 토지에 출입할 유일한 통로를 막을 수 없도록 규정하고 있어서 B가 함부로 통로를 막을 수는 없습니다. 또한 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로인 경우는 그 도로에 대한 이해관계인의 동의 없이도 허가권자가 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있습니다.

「민법」 제219조(주위토지통행권)

① 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.

② 전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다.

「민법」 제220조(분할, 일부양도와 주위통행권)

① 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다.

② 전항의 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다

그런데 좀 더 자세히 검토해 보니 실상 B소유자가 막은 사실상의 도로 외에 멀리 돌아서 A대지로 접근할 수 있는 통로가 있었습니다. 이 경우 B대지의 소유자는 자신의 대지를 막을 수 있는 권리를 행사 할 수 있기 때문에 도로로 지정할 수가 없는 것이입니다.

주목해야 하는 것은 눈으로 보이는 것이 전부가 아니라는 겁니다. 관례적으로 통행하고 있다고 하여도 도로가 아닐 수도 있습니다. 또한 도로가 아니어도 오랫동안 관습적으로 사용한 통로가 토지에 접근할 수 있는 유일한 방법이라면 이는 사실상의 도로로 인정이 됩니다. 다만, 이 경우 토지 소유자는 응당 도로 이용자에게 보상을 청구할 수는 있습니다.

사례: 도로현황. 지적상 도로에서 A의 토지로 차로는 들어갈 수 없을 정도로 도로 폭이 좁게 막힌 상태이다

조례, 대법원 판례 및 국토부 유권해석상 ‘통로’를 도로로 인정하는 경우의 예

1. 통로 사용기간: 주민들이 20년 이상 사실상 통로로 이용하는 경우를 관습상 도로로 정합니다. 단, 도로의 이용현황이나 토지의 여건 및 도로의 여건에 따라 대법원 판례나 국토부 유권해석을 참조하면 되겠습니다

시효취득: 무권리자가 일정 기간 점유하면 재산을 취득하게 되는 「민법」상의 제도로 이에 근거하여 통로 사용기간이 20년 이상일 경우 통로를 도로로 하여 건축물을 건축할 수 있도록 하는 기준을 조례로 규정하기도 합니다.

2. 실 거주민 수: 실 거주민이 사는 5명이상 작은 마을에서 일상적으로 사용하는 도로

실거주민 수를 규정한 자치조례도 있고 실거주민 수를 규정한 경우 5명 정도로 규정하고 있으나, 판례(대법원 1994.11.4. 선고 94도2112 판결)에 의하면 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 사실상의 통로는 그 부지의 소유 관계나 통행권리 또는 통행인의 많고 적음을 가리지 아니한다라는 취쥐를 살펴보면 실거주민수는 큰 의미를 가지지 않는다고 볼 수 있습니다.

3. 토지 소유자가 이의제기 없을 것: 도로로 사용하고 있는 토지 소유자가 해당관청에 도로사용에 대한 이의를 제기하지 않아야 합니다. 소유권자가 새롭게 통행을 방해하거나 적극적인 보상요구가 있을 경우 민법상 보상규정과 주위통행요구권에 따라 적절한 합의보상으로 사용을 제한할 수밖에 없게 됩니다

4. 종전의 허가여부: 종전에 당해 현황도로를 이용하여 건축허가를 받은 사실이 있으면 그 도로를 이용하여 허가를 받을 수 있고, 법에서 정한 신설도로의 폭을 충족하지 못하더라도 현황도로를 이용하여 건축이 가능합니다.

‘통로’를 이용하여 종전 허가가 난 경우 Ⓒ이재인

「민법」 상의 통로: 보상관계

사실상의 도로 혹은 현황도로는 건축물의 건축 후에는 「건축법」상 도로로 지정되지만 건축절차 상 허가 단계에서는 「민법」상의 통로로서 「민법」에서는 통로개설과 보상에 관하여 규정을 따르게 됩니다.(일반법과 특볍법의 관계 참조)

<민법 제219조(주위토지통행권)>: 통로개설과 보상

① 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.
② 전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다.

C대지에 건축시 B대지(통로)소유자에게 보상 Ⓒ이재인

일단의 대지를 분할하여 접도하지 못하게 된 경우에는 무상으로 통로로 이용할 수 있습니다.

<민법 제220조(분할, 일부양도와 주위통행권)>

① 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다.
② 전항의 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다

대지의 분할로 인한 무상통로의 이용 예 Ⓒ이재인

그러나 분할한 토지를 매매한 경우 통로사용에 관하여는 무상통로이용이 승계되지 않고 보상을 해야합니다(대법원 1994.12.02. 선고 93다45268 판결 참조).

분할대지의 매매 후 통로의 보상관계 예 Ⓒ이재인

통로(사실상의 도로)를 토지소유자가 실익 없이 건축행위 등의 방해를 목적으로 하는 경우는 주위토지통행권의 권리남용(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결)이라는 점 또한 간과해서는 안 될 것입니다.

② 주위토지통행권의 행사를 토지소유자가 아무런 이익 없이 오직 상대방에게 손해를 입히려는 목적으로 방해할 경우에는 권리남용행위다 (「민법」 제2조제2항).

「민법」 상의 통로: 주위통행권의 인정범위(75cm초과 2m 미만)

사실상의 도로(현황도로)는 보상을 통해 주위통행권이 보장됩니다. 그렁다면 주위통행권이라는 것이 어느 정도의 정량적 치수를 의미하는 것일까요? 예컨대 건축물의 건축이 가능한 접도요건으로서 2m를 포함하는 것일까 하는 점 말입니다. 판례 <대법원 1991.6.11. 선고 90 다 12007 판결>에 의하면 통로 폭 0.75m는 일상생활을 위한 통로로 부족하지만, 건축허가를 위한 2m까지는 인정할 수 없다고 판시하고 있습니다.

주위통행권의 인정범위 판례 Ⓒ이재인

04. 접도구역

접도구역은 도로 구조의 파손 방지, 미관의 훼손 또는 교통에 대한 위험 방지를 위하여 도로관리청이 도로의 경계선에서 5m(고속국도의 경우 30m)를 초과하지 아니하는 범위에서 지정하고(「도로법 시행령」 제39조 제1항), 접도구역에서는 일반적으로 건축물을 건축할 수 없게 되어있습니다(「도로법」제40조 제3항).

접도구역에서의 행위금지(일반원칙)

① 토지의 형질을 변경하는 행위

② 건축물, 그 밖의 공작물을 신축·개축 또는 증축하는 행위

<「도로법」 제40조 제3항>

접도구역에서 예외적으로 가능한 행위

다만 도로 구조의 파손, 미관의 훼손 또는 교통에 대한 위험을 가져오지 아니하는 범위에서 경미한 건축행위는 가능합니다.

접도구역에서의 행위금지(일반원칙) Ⓒ이재인

1. 건축물의 신축

   ① 연면적 10㎡ 이하의 화장실

   ② 연면적 30㎡ 이하의 축사

   ③ 연면적 30㎡ 이하의 농·어업용 창고

   ④ 연면적 50㎡ 이하의 퇴비사

2. 증축되는 부분의 바닥면적의 합계가 30㎡ 이하인 건축물의 증축

3. 건축물의 개축·재축·이전(접도구역 밖에서 접도구역 안으로 이전하는 경우는 제외) 또는 대수선

4. 도로의 이용 증진을 위하여 필요한 주차장의 설치

5. 도로 또는 교통용 통로의 설치

6. 도로와 잇닿아 있지 아니하는 용수로·배수로의 설치

7. 산업단지개발사업(「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제2조제9호), 지구단위계획구역에서의 개발사업(국토계획법 제51조제3항) 농업생산기반 정비사업(「농어촌정비법」 제2조제5호)

8. 문화재의 수리(「문화재보호법」 제2조제1항)

9. 건축물이 아닌 것으로서 국방의 목적으로 필요한 시설의 설치

10. 철도의 관리를 위하여 필요한 운전보안시설 또는 공작물의 설치

11. 토지의 형질변경으로서 경작지의 조성, 도로 노면의 수평연장선으로부터 1.4m 미만의 성토 또는 접도구역
안의 지면으로부터 깊이 1m 미만의 굴착

12. 울타리·철조망의 설치로서 운전자의 시계(視界)를 방해하지 아니하는 경미한 행위

12의2. 재해 복구 또는 재난 수습에 필요한 응급조치를 위하여 하는 행위

<「도로법 시행령」 제39조 제3항>

접도구역 안에서 가능한 건축행위 Ⓒ이재인

<글, 이미지 출처 : '그림으로 이해하는 건축법' >

본 내용은 2016년 기준으로 작성된 ‘그림으로 이해하는 건축법’의 내용을 수록한 것으로 법령 개정에 따라 일부 수정했음에도 일부 규정과 상이한 부분이 있을 수 있습니다. 각 법령 및 지침의 정확한 내용은 국가법령센터에서 다시 확인하시기 바랍니다. (http://www.law.go.kr) 또한 현황 법령에서 규정되어 있지 않은 부분에 있어서 유추해석 된 부분 등이 함께 수록되어 있음을 알려 드립니다.