법의 위계 Ⓒ이재인

 

행정규칙의 형식구분

또한 부수적으로 기획재정부에서 중소벤처기업부까지 우리나라 18개 각 부처에서 제정하는 행정규칙 (훈령.예규.고시)이 있는데, 이는 형식적으로 법은 아니지만 실질적 구속효과가 있습니다.

 

예를 들어 주거기능과 사무실기능이 함께하는 오피스텔을 건축하고자 한다면, 「건축법」에서 얻을 수 있는 정보는 업무시설 이라는 건축물의 용도 정도입니다. 좀 더 구체적인 「오피스텔 건축기준」은 국토교통부 고시[국토교통부 고 시 제 2017-279호]에서 규정하고 있습니다.

오피스텔 건축기준 <출처 : 국토교통부, 법령정보>

 

건축법과 행정규칙의 관계

타 법과 달리 건축법은 행정규칙과 불가분의 관계를 지닙니다. 이유는 건축법의 내용 구성상 건축허가의 실체적 요건을 구성하는 피난방화, 구조, 설비 등의 규정이 포괄적 위임의 형태로 규정되어 있다는 점에 기인합니다.

 

법 규정은 법-시행령-시행규칙에서 규정의 내용을 구체화시키는 것이 일반적이지만 「건축법」은 실체적 요건 규정에 있어서 시행규칙에 포괄적으로 위임하는 형식을 취하고 있어서 시행규칙에 규정하지 못하는 부분을 행정규칙에 위임하는 형식으로 규정하고 있기 때문으로 타법과 달리 「건축법」에서 행정규칙은 구속력을 가집니다.

 

 

02. 법의 명칭

 

법을 부르는 명칭은 법령, 법규, 법률(법) 등 여러 가지가 있습니다. 일반적으로는 어떻게 부르든 큰 무리는 없으나, 엄밀하게 그 의미를 구분하면 다음과 같습니다.

법령 : 법률 + 명령(시행령 또는 시행규칙)

광의: 판례나 규칙 등 사실적인 규제법 성질을 띤 모두를 포함

법규
광의: 법규범을 갖는 모든 것, 즉 성문법형태로 만들어진 모든 것 총칭
협의: 특수한 성질을 가지는 법규범만을 칭하기도 합니다

법률 : 광범위한 법 일반을 의미

보편적으로 국회에서 통과한 법(또는 법률)만을 칭합니다. 그러므로 시행령이나 시행규칙은 법률이라 부르지 않습니다. 법의 명칭에는 ‘~법률’ 혹은 ‘~법’으로 끝나는 것이 일반적인데, 법 명칭이 ‘~에 관한’이 앞에 붙을 경우는 ‘~법률’을 붙여 사용하고, 법 명칭이 명사로 끝나면 ‘~법’으로 명기합니다. 예를 들어, 「건축법」, 「주차 장법」, 「장애인·노인·임산부 등의 편의증진보장에 관한 법률」, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 입니다.

 

 

그런데 ‘~관한 특별조치법’, ‘~촉진법’, ‘~임시조치법’, ‘~특별법’ 등의 명칭을 사용하는 법이 있습니다. 이들 법은 영속적으로 지속될 법률이 아니라 그 당시 일시적 목적달성을 위하여 필요한 법으로서, 법에서 정한 목적이 달성되면 폐지될 법률입니다.

 

 

즉, 시한부의 삶을 사는 법률들입니다. 예를 들어, 현재의 「주택법」 은 과거 주택의 양적 보급을 촉진하기 위해 만들어진 법입니다. 따라서 그 명칭은 「주택건설촉진법」이었습니다. 그러나 현재 주택 미분양사태가 시사하듯 주택의 양적 보급은 일정 달성했으므로, 법은 폐지되어야 합니다. 그러나 법의 성격을 바꾸어 양적 보급보다는 질적 관리라는 방향으로 선회하여 「주택법」으로 개정하면서 영속성을 지니게 된 것입니다.

 

 

03. 일반법(보통법)과 특별법

법률들은 상호간 그물망처럼 서로 얽혀 있습니다. 때문에 법률끼리 서로 상충할 수도 있으며 혹은 효율성을 위하여 어떤 법률에는 그 내용을 규정하고 또 어떤 법률에는 규정을 하지 않는 경우도 있습니다. 이러한 경우는 위계를 파악하여 위계가 높은 규정을 따르며, 같은 위계에 있는 법률이라면 원칙적으로 특별법이 우선적으로 적용되고, 만일 특별법에 규정이 없는 내용이 일반법에 규정되어 있다면 이를 보충적으로 따라야 합니다.

 

 

일반법은 보통법이라고도 부르며 특별법에 비하여 넓은 범위의 사람·장소 또는 사항에 적용되는 법이라는 의미이고, 특별법은 일반법보다도 좁은 범위의 사람·장소 또는 사항에 한정하여 적용되는 법으로 동등한 위계를 지니는 법률 상호간의 법 해석상의 개념명칭으로 이해하면 됩니다.

 

일반법·특별법 구분 예

예를 들어 「건축법」과 「주택법」이 일반법과 특별법의 관계인데, 「건축법」은 모든 일 반적인 건축적 상황을 포함하는 것으로 일반법이고, 「주택법」은 건축 중에서도 일정규모의 공동주택, 특 히 아파트 건축을 위한 특별한 경우를 한정하기 때문에 특별법입니다. 그러므로 아파트(단지) 건축을 위해 서는 우선 「주택법」을 참조하고, 「주택법」에 규정이 없는 건축규정은 「건축법」을 따라야 하는 것입니다.

 

 

이와 마찬가지로 「민법」과 「건축법」은 일반법과 특별법의 관계입니다. 모든 일반적 관계를 규정한 「민법」 에 비해 건축법은 건축으로 인한 관계를 한정하여 규정한 특별법인 것입니다. 때문에 「민법」 제243조의 차면시설 규정은 「건축법」에서 특별히 규정하지 않더라도 건축 시 원칙적으로 지켜야 하는 규정입니다. 그러나 일반법의 「민법」과 특별법의 「건축법」 관계가 일반적으로 익숙하지 않아 많은 민원과 분쟁의 사례가 되므로 「건축법 시행령」을 개정하여 2008년 10월 29일 부터는 법에 규정을 추가하였습니다(건축법 시 행령 제55조)

 

건축법 속에서 일반법·특별법 구분 예

승강기 계획 사례를 통한 일반법과 특별법의 이해

 

건축물의 승강기설치 기준은 「건축법」에 건축규모에 따라 승용, 비상, 피난용 승강 기를 설치하도록 규정하고, 건축물의 용도에 따라 설치대수를 산정하는 기준을 마련하고 있습니다. 이때 건축하려는 건축물이 상업승인대상 공동주택(아파트)인 경우라면, 승강기설치에 관한 기준이 2법에 존재하는 것으로 「건축법」과 「주택법」상의 승강기설치기준입니다.

 

 

법의 위계라는 측면에서는 두 법은 동등합니다. 이때 공동주택(아파트)의 승강기 설치를 위한 적용기준은 특별법 우선의 원칙 다시 말해, 건축적 일반상황으로 규정된 일반법으로서의 「건축법」에 우선해 사업승인 대상 공동주택이라는 특별한 건축적 상황을 위해 마련된 「주택법」이 우선 적용되고, 「주택법」에 규정되지 않은 내용은 「건축법」이 보충적으 로 적용된다는 것을 의미합니다.

 

 

 

04. 법령의 형식과 읽는 방법

 

 

•법 명칭(및 법령번호), 본칙, 부칙으로 구성

•제명 및 법령번호; 법령의 종류 및 법령을 공포한 날짜와 법령번호 표시

•본칙; 본 내용(條)을 편(編), 장(章), 절(節), 관(款)의 순으로 묶습니다.

•내용구분; 조(條)→항(項:①,②,③...)→호(號:1,2,3...)→목(目:가,나,다....)

 

 

법령읽기 방법

 

법조문을 읽을 때는 제1조 제1항 제1호 가목으로 순차적으로 읽습니다.

법령 읽기방법 Ⓒ이재인 

 

 

05. 법령용어의 기준범위

 

 

•‘이상’과 ‘이하’는 기준점을 포함하여 그보다 많거나 적음을 표시하는 것입니다.

•‘초과’와 ‘미만’은 기준점을 포함하지 않고 그보다 많거나 적음을 표시하는 것입니다.

•‘이전’과 ‘이후’는 기준시점을 포함하는 것이고, ‘전’과 ‘후’는 기준시점을 포함하지 않습니다.

•같은 취지로 ‘이내’와 ‘내’도 구별하여 사용하여야 한다. 특히 위원의 상한만을 규정할 때에는 ‘이하’나 ‘미만’을 사용 하지 않고 ‘이내’를 사용합니다.

 

법령 용어의 기준 범위 Ⓒ이재인

 

예를 들어 ‘중앙건축위원회는 위원장 및 부위원장 각 1명을 포함하여 70명 이내의 위원으로 구성합니다.’(「건축법 시행령」 제5조 제3항)는 조항은 기준시점이 포함되는 최대 70명까지 위원으로 구성 할 수 있다는 의미입니다. 반면, ‘위원이 임원 또는 직원으로 재직하고 있거나 최근 3년 내에 재직하였던 기업 등이 해당 안건에 관하여 자문, 연구, 용역(하도급을 포함한다), 감정 또는 조사를 한 경우’(「건축법 시행령」 제5조의2 제1항 제5호) 가 의미하는 기간은 기준시점이 포함되지 않는 2년 11개월 29일을 의미하는 것입니다.